行为人在其注册开设的网站、BBS、博客等载体上，免费发布盗版的热门小说、音频、视频等作品，来提高网页的点击率，并以此吸引商家发布广告，从而收取费用牟利，成为常见的侵犯著作权的案件。
这种司空见惯的侵权行为，侵犯了著作权人的民事权益，扰乱了社会主义市场的经济秩序，实际上会带来严重的社会后果。行为人需要对其行为承担民事侵权责任及行政责任的后果，更甚之，其行为可能构成现行刑法第217条规定的侵犯著作权罪，对此问题，有必要进行深入探讨以引起重视。按照刑法的规定，要认定侵犯著作权罪，行为人主观上必须“以营利为目的”。在上述行为中，行为人发布、传播侵权作品，并未向下载者或使用者收取任何费用，换来的只是虚拟世界中的高点击率和知名度，在这种情况下是否可以认定行为人具有“营利目的”，并以侵犯著作权罪对其定罪量刑呢?
刑法上的“以营利为目的”，以犯罪行为是否直接获取非法利润为标准，可分为直接牟利与间接牟利。所谓直接牟利，是指只要行为人完成了刑法规定的犯罪行为，就能直接获取非法利润。例如行为人将复制的音像制品卖给消费者，消费者支付对价的行为。所谓间接牟利，是指行为人完成了刑法规定的犯罪行为后，还需要行为人或者第三者实施其他行为才能获取利润。间接牟利的形式多样，手法隐蔽，大部分营利模式从表面上来看都是无偿的，只有同时结合行为人或者第三者实施的其他行为进行分析才能确认其营利的目的。
采用吸引网络广告并收取费用的经营模式可以说是典型的间接牟利。行为人看似无偿地发布作品，却能够通过换取高点击率来吸引更多的风险投资和广告业务，最终行为人的“无偿”行为间接地获得了经济利益的回报。在整个犯罪过程中，行为人发布、传播侵权作品的行为同其通过广告牟利的行为是一个统一的整体，切不可人为将其割裂开来。因为虽然行为人获利的来源是广告，但只有通过无授权作品的发布、传播，行为人才能赚取广告费，最终实现营利的目的。
2004年最高人民法院、最高人民检察院颁行的《关于侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作出规定:以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第217条规定的“以营利为目的”。《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(下称《追诉标准一》)第26条规定:以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于本条规定的“以营利为目的”。上述条文实际上是认可了通过刊登广告收取费用行为的营利性。虽然“网站广告”具有新颖性，但是并未超出“广告”这一概念的外延，因此只要侵权行为人通过发布网站广告牟利，其涉案金额达到《追诉标准一》的相关规定，即可认定其具有营利目的，并以侵犯著作权罪对其定罪量刑。
(作者单位:广东省广州市人民检察院)
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