挑战违规广告：观众状告广电局不作为

因不堪忍受电视台插播医疗广告，加之投诉后电视台又没有及时改进，一热心观众恼怒之下，将电视台的主管单位广播电视管理局告上了法庭，强烈要求法院依法确定被告不履行职责的行为违法，并判令被告限期履行法定职责，向原告反馈查处情况。

　　2009年7月底，河南省郑州市中级人民法院对这起轰动中原的行政纠纷案，作出了指导性裁定。

　　挑战违规广告：观众状告广电局不作为

　　不满广告“又假又多”愤而起诉管理部门

　　今年36岁的王胜，是重庆市巫溪县徐家镇顺阳村村民。由于业务关系，他经常到河南省中牟县出差。出门在外的空闲时间，王胜喜欢看电视打发时光。因为自己患有关节痛的毛病，所以王胜特别注意观看相关药物的广告，并期望通过灵丹妙药治好自己的顽疾。

　　有一天，王胜在中牟电视台播出的节目中，恰好看到一则某品牌“七层透骨贴”的广告：称“七层透骨贴”由天津某公司生产，本品用于风湿、类风湿关节炎、骨质增生(骨刺)、颈椎病(颈硬酸麻)、肩周炎、腰椎间盘突出、足骨神经痛、股骨头坏死、痛风性关节炎、急性软组织损伤等。其主要成分为马钱子、川乌等。使用方法为外用，贴患处或穴位。

　　这不正是自己需要的药品吗？惊喜不已的王胜当即按照电视上的介绍，掏钱购买了两个疗程的七层透骨贴开始了治疗。然而让他没有想到的是，按疗程使用完该药品后，却不见任何效果。王胜气愤之余，当即委托朋友查询，结果证实电视上宣传的这种“神药”根本不是药品，而其在电视上宣传疗效，显然是违法的。

　　由此开始，王胜特意留心了中牟县电视台发布的广告，发现其中多数内容涉嫌违法，是虚假广告。更令他难以容忍的是，该台广告播出的时间，已大大超出国家广电总局规定的比例。

　　“如一般性广告、游动字幕广告、挂角广告等，就占节目量的60%，而国家广电总局的规定是20%。这还不算，这些广告大部分都是药品、保健品，把疗效夸得很大。”王胜在举例说明的同时，还用录像机录下了这些涉嫌违规的广告。

　　为了维护观众的合法权益，2008年11月5日，王胜向中牟县广播电视管理局(以下简称中牟县广电局)递交了投诉书，称中牟县电视台违规播出游动字幕广告和挂角广告；违规超时播出商业广告；违规播出上星节目和自办广告；每天大量播出以专家、患者、社会公众人物的名义和形象做证明的广告；利用大众媒体给处方药做广告；对保健食品，宣传疗效宣传治愈率；所播药品、保健品广告没有广告标识，没有批准文号；播出没有经过审批、备案的药品和保健品广告等等。

　　王胜在投诉书中称，为把握正确的舆论导向，国家广电总局曾三令五申颁布了一系列的条例、通知，对电视广告的内容、时间均作了详细的规定......可贵地电视台以牺牲广大电视观众的知情权、健康权、生命权为代价，拿着国家媒体资源所独有的公信力，一味去谋求部门利益，贵局作为电视台的上级主管部门，应当履行监听、监看、监管的职责。为了避免更多人上当受骗，特向贵局投诉，请求贵局查处并勒令电视台整改，并向投诉人反馈查处整改意见。

　　然而几天之后，王胜“吃惊”地发现，他的投诉没有一点效果，中牟县电视台依然在插播广告，而那些卖药广告依旧堂而皇之地占据着屏幕。

　　2008年12月3日，王胜以中牟县广电局行政不作为为由，一纸诉状将其告上了法庭，要求法院确认其行为违法，判令其限期履行职责，并对电视台的节目进行监管和整改。

　　河南省中牟县人民法院经过严格审查后，受理了这起特殊的行政诉讼案。

　　法庭之上短兵相接一审判决驳回起诉

　　2009年2月26日，中牟县人民法院公开开庭审理此案。庭审中，原告王胜与被告中牟县广电局围绕三个争议焦点，即原告要求被告作为的事实是否有法律上的利害关系，是否符合受理案件的条件；原告要求被告履行法定职责的理由是否成立；被告是否已经履行了监管职责等展开了激烈辩论。

　　原告王胜首先将精心收集来的法律条文，作为证据递交法庭，以此来佐证自己状告中牟县广电局的行为合法合理。这些法律条文主要包括：

　　一、《中华人民共和国国务院令》第228号第5条：国务院广播电视行政部门负责全国的广播电视管理工作，县级以上地方人民政府负责广播电视管理工作的部门或者机构，负责本行政区域内的广播电视管理工作。第21条：广播电视发射台、转播台不得擅自播放自办节目和插播广告。第24条：未经批准，任何单位和个人不得擅自利用有线广播电视传输覆盖网络播放节目。第37条：地方广播电台、电视台或者广播电视站，应当按照国务院广播电视行政部门的有关规定转播广播电视节目。第42条：广播电台、电视台播放广告，不得超过国务院广播电视行政部门规定的时间。

　　二、《广电总局办公厅关于重申广播电视广告播放管理有关规定的通知》：各级广播电视播出机构必须把社会效益放在首位，严格遵守广告播放的各项管理规定，坚决禁止播放虚假违法的医疗药品、保健食品广告和内容不良、低俗的性药品、性保健品广告；坚决禁止播放违规挂角广告和在影视剧中违规插播广告；坚决禁止超时播放广告。在转播传输节目时，不得以游动字幕、叠加字幕、挂角广告等形式播放商业广告；不得以自行组织的商业广告遮盖、覆盖或者替换被转播节目中的正常广告或节目；不得遮盖、涂改被转播节目的频道标识。各级广播电视行政部门要切实履行监管职责，采取有效措施，加强对广播电视广告播放的监管。

　　三、《广播电视广告播放管理暂行办法》：广播电视广告应当真实合法，不得含有虚假内容，不得误导消费者。广播电视广告应当健康文明，不得播放含有色情或性暗示等内容的广告，不得播放治疗性病的广告。广播电视广告应当与其他广播电视节目有明显区分，不得以新闻报道形式播放或变相播放广告。广播电台、电视台每套节目中每天播放公益广告的数量不得少于广告总播出量的3％。广播电台、电视台每套节目每天播放广播电视广告的比例，不得超过该套节目每天播出总量的20 %。电视台在19：00至21：00之间，其每套节目中每小时的广告播出总量不得超过节目播出总量的15％，即9分钟。播放广播电视广告应当保持广播电视节目的完整性，除在节目自然段的间歇外，不得随意插播广告。除19：00至21： 00以外，电视台播放一集影视剧(一般为45分钟左右)中，可以插播一次广告，插播时间不得超过2.5分钟。发射台、转播台(包括差转台、收转台)、有线广播电视传输网络机构在转播和传输广播电视节目时，应当保证被转播和传输节目的完整性。不得以任何形式插播自行组织的广告，不得随意切换原广告，不得以游动字幕、叠加字幕等形式播放广告。县级以上广播电视行政部门应当建立对广播电视广告的监听监看制度，对发现的问题及时进行处理。县级以上广播电视行政部门及广播电台、电视台应当建立公众投诉机制，对受众提出批评性意见的广播电视广告及时检查，并将结果答复投诉者。

　　四、《广电总局关于禁止播出虚假违法广告和电视“挂角广告”、游动字幕广告的通知》：播出以企业或产品冠名的节目、栏目时，冠名节目、栏目[FS:Page]的名称应积极健康。电视节目、栏目不得以治疗肝病、性病、皮肤病、艾滋病、肿瘤、癫痫、痔疮、脚气、生殖系统、泌尿系统疾病等专业医疗机构和直接体现治疗上述疾病的药品冠名。

　　五、《广电总局关于进一步加强广播电视广告内容管理的通知》：各级广播电视行政部门应加强对辖区内播出机构所播广告内容导向的监管，对违法违规和有不良内容的广告要及时向有关播出机构提出警告，责成其整改；对问题严重的应依据有关法律法规给予严肃处理，并将处理结果报上一级管理部门。各播出机构要继续严格控制广告播放比例，重视非黄金时段的广告播放平衡，避免在非黄金时段某一单位时间内广告过长、过于集中的问题。坚决制止在黄金时间播放的电视剧中间插播广告、就餐时间播放容易引起受众反感的广告、在转播节目中插播字幕广告等问题。各级管理部门应进一步加大对广告播放的监管力度，使其认真执行广电总局17号令，使这项得民心、顺民意的好事做好，确保和促进广播电视广告健康有序发展。

　　与此同时，原告王胜还当庭出具了中牟县电视台2008年11月4日和12月9日播出节目录像光盘各一张，指出节目中违法广告有17个。

　　综上，原告王胜认为，近期“糖脂宁”事件、“演员扮专家”事件，把一些媒体推到了风口浪尖，给媒体的公信力造成负面的影响。如果广播电视行政部门对电视媒体的监管还仅仅停留在口号和文件上，将来要承担的就不光是行政责任了。根据我国《宪法》第41条“中华人民共和国公民对任何机关的违法行为都有权利检举申诉”的规定，自己完全有权利起诉中牟县广电局。何况，自己的诉讼行为只是公益性行为，目的只是想提醒被告应正确履行职责。因此，法院应当支持原告的诉讼请求。

　　针对原告的诉请，被告中牟县广电局辩称：首先，本案不属于人民法院行政诉讼的受案范围，应依法裁定驳回原告的起诉。因为原告是重庆人，而非中牟县区域内的暂住居民。被告虽系电视台的行政主管部门，但仅对中牟县电视台具有监管职责，即使中牟县电视台有违规播出广告的行为，也不会对一个外地人产生实际影响。我国《行政诉讼法》规定：“认为行政机关违法要求履行义务的”属受案范围，同时最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释规定：“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，不属于行政诉讼的受案范围。”结合本案，中牟县电视台的信号覆盖面积仅为中牟辖区范围，如果被告在监管方面存在一些不足之处，也不会对原告产生实际影响。况且，是否看电视节目和选择电视频道的权利，完全由观众决定和掌握。故被告认为原告诉称的所谓“违法”行为，不会对原告产生实际影响，原告所诉不属于行政诉讼的受案范围。

　　其次，被告切实履行了监管职责。在接到王胜的投诉后，被告高度重视，及时安排相关部门和人员，对电视台的广告进行了审看，发现该台有时确实存在违规播出广告的现象。于是，被告于2008年11月10日下发了调查处理意见，要求 “电视台限期纠正违规广告行为，确保以后按照国家、行业相关规定制播广告；对电视台违规发布广告的行为，通报全局，引以为戒，确保以后不再发生类似现象”。

　　第三，原告所诉违反起诉期间的限制。因为最高人民法院关于执行《行政诉讼法》第39条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出；法律另有规定的除外。”原告王胜于2008年11月5日投诉，18日即提起诉讼，显然有悖法律规定的起诉时限。

　　中牟县人民法院经审理后认为，发现违法事项，向有关行政主管部门举报要求查处是每一个公民的权利。但是，当主管行政机关接到举报后不作为或者不按举报要求作为时，并不是对所有的行政不作为行为都能够提起行政诉讼，是否能够提起行政诉讼，应当考察举报人所主张的权利是否属于我国行政诉讼法保护的范围，是否与其要求的行政行为有法律上的利害关系。

　　本案原告举报的事项是中牟县电视台违法播放广告，其主张的因此受侵害的权利不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第11条所保护的范围，与起诉请求确认以及要求被告进行的行为不具有法律上的利害关系。因此，原告的起诉不符合法定受理条件。遂依法裁定：驳回原告王胜的起诉。

　　迎难而上主张权利 二审裁决重新审理

　　一审裁定下达后，王胜当即表示不服，于2009年4月16日向郑州市中级人民法院提出上诉称：原审裁定认为原告不符合起诉条件属于理解性、认知性错误。根据有关法律法规的规定，被上诉人具有对电视台违法播放广告等违法行为的行政处罚权。上诉人向被上诉人举报的事项是中牟县电视台违法播放广告，所主张的权利是申请被上诉人履行行政监管职责，被上诉人一直没有积极正确的履行监管职责，电视台的违法广告至今没有得到整改，致使包括上诉人在内的广大电视观众生活在虚假信息的包围之中，知情权、健康权得不到任何保障，因此被上诉人是否履行职责，与包括上诉人在内的广大电视观众有着直接的密切的关系，上诉人的起诉符合行政诉讼的受案范围。一审裁定错误，请求二审依法予以纠正。

　　2009年6月10日，该案在郑州市中级人民法院开庭二审。

　　庭审中，上诉人王胜所提诉讼属不属于《行政诉讼法》调整范围成为焦点问题，该问题又集中在被上诉人的行为有没有对上诉人造成侵害，以及上诉人起诉请求与被上诉人进行的行为是否具有法律的利害关系上。

　　对此，王胜提出了如下见解：上诉人王胜是在履行公民发现违法事项向有关行政主管部门举报要求查处，以避免更多的群众重蹈上诉人上当受骗后尘的公民监督义务，并没有要求因为受到侵害应当赔偿。可当自己向被上诉人中牟县广电局明确指出电视台广告内容违反广电总局相关规章条例和违反国家《广告法》、《药品管理法》、《反不正当竞争法》等相关法律问题以及申请被上诉人履行行政监管职责时，被上诉人却没有积极正确履行职责，致使虚假违法电视广告至今没有得到整改。由此可见，被上诉人的行为显然属于怠于职责，构成行政不作为。况且，每个公民都有不受虚假广告误导的权利，被上诉人不履行职责，直接致使包括上诉人在内的广大电视观众生活在虚假信息的包围之中，直接导致知情权和健康权得不到任何保障。

　　综上，王胜认为，被上诉人是否履行职责，与包括上诉人在内的广大电视观众有着直接密切的联系。故自己一审起诉完全符合《行政诉讼法》第11条第7款之规定，属于行政诉讼法受案范围。

　　但被上诉人中牟县广电局则认为，上诉人称被侵害了健康权、知情权没有法律依据，电视台的观众属于不确定群体，上诉人与被上诉人没有利害关系，所以没有诉讼资格，诉讼请求不属于《行政诉讼法》调整范围。

　　但王胜却坚持认为:“如果说我作为观众的一员，无法状告广电局不作为，广电局和电视台又是一个系统，那么，电视观众的权益如何来切实保护呢？”

　　由于此案错综复杂，主审法官宣布，待合议庭合议后择日另行宣判结果。

　　2009年7月29日，郑州市中级人民法院经过认真研究，最终对此案作出了裁定。

　　该院在裁定书中认为，电视广告作为公众获取信息资源的重要渠道，其有序规范[FS:Page]的播放，是保障包括上诉人在内的电视受众获得真实信息、维护生命安全和身体健康的重要途径。本案中，中牟县广播电视局作为中牟县电视台的行政主管机关，具有对电视广告播放活动进行监管的法定职责，当上诉人认为电视台违法播放广告的行为已对其合法权益造成损害时，有权请求被上诉人履行监管职责，故上诉人具备原告的诉讼主体资格。上诉人王胜一审起诉时，被上诉人中牟县广电局的法定履行期限尚未届满，一审本不应当受理其起诉，但鉴于在一审庭审结束前，该履行期限已经届满，即便驳回原告起诉，其仍可再次起诉，基于程序经济原则，本案不再因此而驳回上诉人的起诉。一审裁定驳回原告起诉不当，应予纠正。依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十八条的规定，裁定如下：撤销中牟县人民法院(2009)牟行初字第8号行政裁定；指令中牟县人民法院继续审理。

　　王胜最终能否打赢这场公益性官司，人们将拭目以待。