第五章　外观设计相同和相近似性判断

1.引言
本章主要涉及与外观设计相同和相近似性判断有关的判断客体、判断主体、判断原则、判断方式以及判断基准等方面的内容。

2.法律依据
根据专利法第九条、第二十三条、第五十六条第二款以及专利法实施细则第二条第三款和第十三条第一款的规定制定本章。

3.判断客体

3.1 判断客体的含义
在判断外观设计是否相同或者相近似时，将进行比较的对象称为判断客体。判断客体分为在后客体和在先客体。在后客体是指被请求宣告无效的授予专利权的外观设计（简称为被比外观设计）；在先客体是指在被比外观设计的申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计，或者在被比外观设计申请日以前申请并且在该申请日以后（含申请日）公布的外观设计专利（简称为在先设计）。

3.2 判断客体的类型
在确定判断客体的类型时，应当根据外观设计的图片、照片、物品进行确定；对于被比外观设计，还应当根据简要说明中是否有“请求保护的外观设计包含有色彩”(即要求限定色彩)、“平面产品中单元图案二方连续或者四方连续等无限定边界的情况”（简称为不限定边界）等内容加以确定。
被比外观设计有下列六种类型。
(1) 单纯形状的被比外观设计
单纯形状的被比外观设计是指无图案且未要求限定色彩的产品形状设计。
(2) 单纯图案的被比外观设计
单纯图案的被比外观设计是指未要求限定色彩并且不限定边界的平面产品的图案设计。
(3) 形状和图案结合的被比外观设计
形状和图案结合的被比外观设计是指未要求限定色彩的产品的形状和图案设计。
(4) 形状和色彩结合的被比外观设计
形状和色彩结合的被比外观设计是指要求限定色彩的无图案产品的形状和色彩设计。
(5) 图案和色彩结合的被比外观设计
图案和色彩结合的被比外观设计是指要求限定色彩的并且不限定边界的平面产品的图案和色彩设计。
(6) 形状、图案和色彩结合的被比外观设计
形状、图案和色彩结合的被比外观设计是指要求限定色彩的产品的形状、图案和色彩设计。

4.判断主体
在判断外观设计是否相同或者相近似时，以外观设计产品的一般消费者（简称一般消费者）是否容易混淆为判断标准。也就是说，将一般消费者作为判断外观设计是否相同或者相近似的判断主体。所谓一般消费者是指一种假想的人，他具有下列特点。
(1) 知识水平和认知能力
一般消费者具有一般的知识水平和认知能力，能够辨认产品的形状、图案以及色彩,他对被比外观设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况有常识性的了解。
(2) 不考虑的因素
一般消费者在购买被比外观设计产品时，仅以被比外观设计产品具有的要素作为辨认是否为同一产品的因素，不会注意和分辨其他产品包含的其他要素，不会注意和分辨产品的大小、材料、功能、技术性能和内部结构等因素。设计的构思方法、设计者的观念以及产品的图案中所使用的题材和文字的含义都不是一般消费者所考虑的因素。
(3) 一般注意力
判断主体是一般消费者，而不是专家或者专业设计人员，他以一般注意力分辨产品的外观设计，使用时不易见到的部位的外观以及不具有一般美学意义的部位的外观和要素设计不会给其留下视觉印象，他不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。