广电总局在7月发文，要求部分互联网电视集成播控平台取消集成平台里直接提供的电视台节目时移和回看功能。本文从版权保护的角度进行浅析。
直播节目的时移与回看的实现，有传统的方式，也有新兴的方式，而且在涉及版权方面，国外的司法界都有过相关的案件审理与判决。
1、引子
1984年曾发生过一起著名的涉及直播节目时移、回看的版权的案件（原告为索尼），在当时对该案的判决中，美国最高法院将时移、回看解释为“在不方便收看电视直播节目时将其录制下来，在观看过一次后就删除以录制其他节目”，并判决：为在家庭中进行直播电视节目的时移、回看而使用录像机录制直播电视节目构成“合理使用”，理由是时移、回看并不会导致对原告（索尼）作品的潜在市场或价值的显著损害。
此案之后，用户为个人欣赏而以时移、回看为目的复制电视直播节目构成合理使用的规则被不断确立。
但当时的前提是“直播节目时移、回看的存储地与观看地相同”。而在当今的互联网电视/OTT TV时代，为了进行直播电视节目的时移、回看，用户不再需要将想要观看直播节目的存储到本地的终端设备中，直播节目时移、回看的存储地与观看地并不相同，用户只需在个人选定的有网络覆盖的时间和地点观看节目即可。
所以，现在的直播电视节目的时移、回看与过去的直播电视节目的时移、回看的本质不同点之一就是前者的存储地与观看地并不相同。那么，现在的直播电视节目的时移、回看是否涉及侵权问题？
在此方面，国外的Optus和Cablevision都曾分别打过这样的官司，而且法院（分别是澳大利亚全席法庭、美国第二巡回法院）的判决结果也截然相反。
2、案情描述
2011年7月，一家名为Optus的澳大利亚公司开始提供一项被称为TV now的服务，该服务使用户可以录制他们喜爱的直播电视节目，并把形成的复件储存在Optus的远程服务器。
具体的操作过程大致如下：用户通过电脑或其他终端安装一个程序用来登入TV now的界面。登入后，用户可以通过电子节目列表订购将要播放的电视节目。在此过程中，用户选择时已经播放过或正在播放的节目无法进行录制，而且用户可选择的节目受其居住地能收看到的频道限制。如果没有用户订购某个节目，则该节目播出时，就不会发生任何录制行为。所有形成的录制件会在复制后的30天过期，并被自动删除。
用户选中其想录制的电视节目后，只需按下“录制”键即可，当该节目播出时，TV now系统会自动将节目按四种不同的格式进行录制。用户选择观看该节目时，TV now系统会将与用户发送请求的终端设备相匹配的那一格式的数据流发送给用户。与传统的VCR或DVR模式不同的是，此时发生的仅仅是数据流的传递以使用户得以观看该节目（即享受服务），并不在用户的终端中形成任何复制件。这是现代非常典型的直播电视时移、回看的模式：无需向公众传递任何直播节目的原件或复制件，即可让其利用作品。
TV now系统的这种服务模式无疑为用户提供了极大的便利：作品无需存储在本地，只要有一个可以观看视频的终端，电脑、智能手机、iPad等，只要能接入Internet，就可以随时随地观看存储在前端的电视节目。然而，这种便利的利用作品的方式却给版权法带来了一个又一个问题。
3、两个法院截然不同的判决
澳大利亚全席法院Optus案的判决与美国法院Cablevision案判决不同的主要原因在于对“谁在复制”这一问题的回答不同，而这一问题的回答，对于时移、回看规则能否适用也至关重要，当进行复制行为的主体是某一个公司时，显然不能构成个人（不超出家庭做解释）目的的合理使用。
在传统的VCR或DVR录制的方式下，无疑是消费者进行了复制行为，录制设备的生产商或销售商本身并没有进行复制行为。但现在，这一简单的问题变得复杂了。互联网电视/OTT TV环境下，用户需要做的只是通过本地终端上的某个按钮点击确定开始录制，所有的录制过程都在远端服务器上完成，形成的复件亦储存在远端服务器上。用户需要观看时，可以通过本地终端发送指令，服务器会发送数据流以供观看，但在用户的电脑、智能手机等终端设备上并不形成复件。问题是：进行复制的是用户，还是互联网电视/OTT TV提供商？抑或是他们共同完成了复制行为？
1）美国法院对Cablevision案的判决：是用户自己在复制
Cablevision案二审时，美国第二巡回法院推翻了地区法院认为“被告而非用户进行了复制行为”的结论。巡回法院认为在判断谁真正进行了复制行为时，认定“自主行为”这一点非常关键。而在Cablevision案中，只有两个“自主行为”：一是被告进行的对仅具有作品复制功能的系统的设计、运作和维护；二是用户进行的购买该系统以进行对特定作品的复制。对比VCR/DVR的情况，就可以清楚地得出结论，是用户而非提供复制设备或系统者进行了复制行为。
巡回法院还认为，某人Ａ将需要复制的作品交给某人Ｂ去完成与某人Ａ将需要复制的作品交给某套自动化的机器或系统去完成有着本质区别，前者的复制行为主体是Ｂ，而后者是Ａ。从而得出Cablevision案中是消费者进行了复制行为，而被告只是帮助消费者完成了复制，其提供了一个他人用于复制受版权保护作品的系统，并非直接侵权行为人。
综上，美国法院认为Cablevision案中，复制行为是受用户意志控制的自主行为，而非受云服务提供者意志控制的行为。因此，基于“自主行为”考察，得出复制行为的主体是用户而非云服务提供者的结论。
2）澳大利亚全席法院对Optus案的判决：是云服务提供者在复制
澳大利亚全席法院认为对于应用自动化技术来复制直播电视节目版权作品时，如何正确区分著作权直接侵权和间接侵权，与美国法院也存在分歧，因此在对“谁进行了复制行为”这一问题的探究时，澳大利亚全席法院拒绝适用美国法院的“自主行为”这一标准。他们认为消费者按下录制键导致直播电视节目复件产生，但这并不必然推出消费者单独进行了复制行为。因为版权法要求的“进行复制行为”，被解释为“制作出复件的行为”，而在整个过程中，消费者仅仅启动了复制行为，又因为TV now系统的设计——分若干路编码直播广播电视节目信号并存储到它的服务器上——即便过程是完全自动的，也使得Optus成为复制行为的主要实施者。因为Optus并不仅仅征求用户利用其服务，还设计并维护了一个导致消费者可以录制想要时移或回看观看的直播电视节目的复杂系统，因而Optus的行为已明显为复制行为所涵盖，可以被解释为，Optus为用户进行了复制：用户将复制指令交给Optus，由Optus通过TV now的系统完成复制行为，即Optus成为上文所指的接受复制指令的某人Ｂ而成为复制行为的主体。
鉴于此，澳大利亚全席法院得出结论：不是Optus单独进行了复制行为，就是Optus和用户共同进行了复制行为。但法院认为并无必要区分Optus是否单独进行了复制行为，只需得出Optus实施了复制行为即可。
4、直播电视节目提供方的版权利益是否受到侵害？
从索尼案、Optus案、Cablevision案至今，大凡直播电视版权/著作权侵权或合理使用的判定，都离不开“是否对版权人潜在市场和价值构成损害或损害的威胁？”的回答。
传统的VCR/DVR模式下，用户以时移、回看目的复制作品对版权人的潜在市场和价值并无实质性的损害或损害的威胁，这一点已在索尼案中得到证明。而随后的数字录音机案中，虽然版权人“作品潜在市场和价值”的负面影响显而易见，但家庭录制仍被认为是合理使用。在Optus案中，从版权人的利益角度考虑，有以下两点值得注意：
传统的VCR/DVR模式与现在远程录制与存储的时移、回看模式的最主要的区别是复件的发生地存储地在本地还是远端。对于版权人而言，复制行为是由谁来完成的并不重要，“Optus公司复制一份提供给用户”和“用户观看时复制一份”这两种行为对其造成的结果并无不同。因此在“版权人潜在市场和价值的损害”这一问题的考察上，应无必要区分复制件储存在远端服务器端还是用户家中。
在传统的VCR/DVR模式下，虽然大多数的复制件在被观看过一次后即删掉，但由于复制件一般体现为录像带、CD、VCD、DVD保存在用户家中，因此不能排除其会被永久或相对永久地保存。而在TV now模式下，录制、储存和删除都是系统自动运行的结果，所有的复制件会在复制的30天后被自动删除，并不会在云端永久保存，而且此时复制件也不以录像带、CD、VCD、DVD等有形载体的方式体现，可以有效避免之后的出售、出租等侵权行为。
因此，从复件保存的时间和复件存在的形式上看，似乎云计算环境下的TV now模式较之传统的VCR/DVR模式对“版权人潜在市场和价值的损害”更轻微些。
5、对国内相关问题的讨论
为改变观看时间而复制直播电视节目是否构成合理使用，这文在云计算的环境下接受了挑战，美国法院和澳大利亚法院对此做出了不同的判决和回答。想必随着云计算技术在我国的迅速发展，很快我国司法界和相关业界也会面对同样的问题——比如此次新版广电总局在7月发文，要求部分互联网电视集成播控平台取消集成平台里直接提供的电视台节目时移和回看功能。
首先，按我国著作权法第二十二条的“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”可以涵盖用户为改变观看时间而发生时移、回看动作复制作品的行为。
其次，时移、回看规则中要求的“家庭使用”应可狭义解释为“私人或家庭范围内使用”，而不论直播电视节目的复件是否储存在本地。
再次，从直播电视节目版权人的角度考察，复件储存在云端或本地，对其潜在市场和价值的影响并无显著差别。
技术中立和利益平衡是版权法永恒不变的话题，版权法的目的绝不是阻碍技术的进步，也不是打压新兴产业。立法中若明确“私人和家庭范围使用”作品是否包含作品复制件存储地，则不会发生法院在适用上的困境。当然，从鼓励新产业新技术的角度考虑，或可将时移、回看规则中的“家庭范围使用”做狭义解释。
责任编辑：饶军
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